Βαΐα Χαδιού, Δικηγόρος, ΜΔΕ, LLM, Επ. Στέλεχος ΜοΠαΔιΣ | Χιόνα Αθανασιάδη, Δικηγόρος, ΜΔΕ, Επ. Στέλεχος ΜοΠαΔΙΣ

Διατήρηση αρμοδιότητας ΑΕΠΠ για τις «απευθείας αναθέσεις» άνω των 60.000 €

Κρίσιμες προϋποθέσεις για την παραδεκτή άσκηση προδικαστικής προσφυγής στην ΑΕΠΠ κατ’ εφαρμογή του Βιβλίου IV του ν.4412/2016, αποτελούν: α) το αντικείμενο της σύμβασης, υπό την έννοια αυτό να υπάγεται στην έννοια της δημόσιας σύμβασης, β) η εκτιμωμένη αξία της σύμβασης, η οποία πρέπει να υπερβαίνει τις 60.000€ άνευ ΦΠΑ και γ) ο χρόνος δημοσίευσης της απόφασης διενέργειας διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, ο οποίος πρέπει να είναι μετά τις οριζόμενες στη διάταξη του α 379 παρ 7 του ανωτέρω νομοθετήματος ημερομηνίες. Από καμία άλλη διάταξη του ανωτέρω νομοθετήματος δεν προβλέπονται πρόσθετες προϋποθέσεις και, επομένως, το δικαίωμα άσκησης προδικαστικής προσφυγής ουδόλως εξαρτάται από το είδος της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης. Ως εκ τούτου, η ως άνω προδικαστική προστασία αφορά οποιαδήποτε δημόσια σύμβαση, το ύψος της οποίας ανέρχεται σε ποσό άνω των 60.000 ευρώ.

Ζήτημα, όμως, προέκυψε σχετικά με την εφαρμογή ή μη της ανωτέρω προδικαστικής προστασίας στη θεσπιζόμενη εξαιρετική διαδικασία της «απευθείας ανάθεσης» των ΠΝΠ. Εκκινώντας τη σκέψη μας από τα ίδια τα κείμενα των επιμέρους ΠΝΠ, παρατηρείται ότι σε κανένα σημείο τους δεν υφίσταται ρητή εξαίρεση αναφορικά με την προδικαστική προστασία των οικονομικών φορέων των οποίων τα έννομα αγαθά θίγονται κατά την ανάθεση των συμβάσεων με την εξαιρετική διαδικασία της «απευθείας ανάθεσης». Ο δε ενδεχόμενος αποκλεισμός της προστασίας αυτής θα αντίκειτο πέραν των διατάξεων των οδηγιών και στο καθεστώς των αποκαλούμενων δικονομικών οδηγιών (Οδηγία 89/665/ΕΚ και 2007/66/ΕΚ), αναφορικά με την επιταγή αποτελεσματικής διεκπεραίωσης των διαφορών που προκύπτουν από διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Επομένως, ακόμα και εάν ο νομοθέτης ήθελε την εξαίρεση της προδικαστικής προστασίας έπρεπε να το προβλέψει ρητά, διαφορετικά δεν εντοπίζεται κανένα κενό δικαίου, ώστε να μπορέσουν να τύχουν εφαρμογής οι διατάξεις περί απευθείας άσκησης αίτησης ακύρωσης και αναστολής του πδ 18/1989, δίχως την υποχρέωση άσκησης προδικαστικής (ενδικοφανής) προσφυγής, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στη διάταξη του α 360 παρ 2 ν.4412/2016 (ΑΕΠΠ 781/2020, σκ. 9, ΑΕΠΠ 1074/2020, σκ. 16).

Κατά την υπ’ αριθμόν, βέβαια, 387/2020 απόφαση της ΑΕΠΠ (σκ. 4), γίνεται δεκτό ότι με τις επιμέρους ρυθμίσεις των ΠΝΠ αναιρέθηκε σιωπηρά οποιοδήποτε δικαίωμα προδικαστικής προστασίας οικονομικού φορέα στα πλαίσια της ανωτέρω απευθείας ανάθεσης, καθώς άλλως θα ήταν παράλογο, από τη μία πλευρά, ο νομοθέτης να επιτρέπει στην αναθέτουσα αρχή να μπορεί να επιλέξει ανάδοχο χωρίς την τήρηση οποιαδήποτε εθνικής διαδικασίας λόγω του κατεπείγοντος και, από την άλλη πλευρά, να την περιορίζει επιτρέποντας την άσκηση των χρονοβόρων διαδικασιών της προδικαστικής προσφυγής. Έτσι, όμως, κρίνοντας το εν λόγω Κλιμάκιο της ΑΕΠΠ επιχείρησε μία διασταλτική ερμηνεία του όρου «κατά παρέκκλιση της κείμενης εθνικής νομοθεσίας ή των εθνικών διατάξεων περί δημοσίων συμβάσεων», η οποία, ωστόσο, ούτε αιτιολογείται βάσει των προπαρασκευαστικών εργασιών της ανωτέρω ΠΝΠ ούτε και δικαιολογείται από το κατεπείγον των διαδικασιών εξαιτίας της ύπαρξης, πράγματι, απρόβλεπτων και έκτακτων αναγκών. Τουναντίον, οι εν λόγω ρυθμίσεις λόγω ακριβώς του εξαιρετικού χαρακτήρα τους πρέπει να ερμηνεύονται συσταλτικά δεδομένου επιπροσθέτως του γεγονότος ότι με τις ΠΝΠ επιχειρήθηκε απλώς η ταχύτερη ανάθεση μιας δημόσιας σύμβασης και όχι η παρέκκλιση από γενικές αρχές που διέπουν τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων, όπως η αρχή της διαφάνειας, ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης των διακρίσεων ή ακόμα και η παρέκκλιση από διατάξεις που συνιστούν κομβικές θεσμικές επιλογές της πολιτείας που αποσκοπούν στον εκσυγχρονισμό και τον εξ ορθολογισμό των διοικητικών διαδικασιών, όπως η τήρηση ηλεκτρονικού φακέλου της διαδικασίας, η αιτιολόγηση των αποφάσεων ή η υποχρέωση ανάρτησης, όπως εύστοχα παρατήρησε η ΕΑΑΔΗΣΥ στην υπ’ αριθμόν 24 κατευθυντήρια οδηγία της (ΑΔΑ: ΨΟΗ0ΟΞΤΒ-ΦΔ7).

Συνεπώς, κατά την εδώ υποστηριζόμενη άποψη, οι ΠΝΠ δεν δύνανται να απαγορεύσουν την προδικαστική προστασία των οικονομικών φορέων· προστασία, η οποία επιβάλλεται από διατάξεις υπερκείμενης των ΠΝΠ νομοθετικής ισχύος. Πεδίο προδικαστικής προστασίας δεν υπάρχει αυτονοήτως μόνον στις περιπτώσεις, όπου οι αναθέτουσες αρχές δεν απηύθυναν πρόσκληση για απευθείας ανάθεση σε περισσότερους οικονομικούς φορείς, αλλά απευθύνθηκαν εξαρχής σε έναν οικονομικό φορέα, οπότε και δεν υπάρχει συνυποψήφιος για να προβάλλει την προσβολή των εννόμων συμφερόντων του.

Υπογραφή σύμβασης λόγω μη αναστολής (α 364 παρ 2 ν. 4412/2016)

Πέραν της οριστικής προδικαστικής προστασίας, ο ν.4412/2016 προβλέπει και την προσωρινή προστασία ενώπιον της ΑΕΠΠ. Ειδικότερα, στην παρ 1 του άρθρου 364 του ανωτέρω νομοθετήματος ορίζεται ότι «η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής και η άσκησή της κωλύουν τη σύναψη της σύμβασης επί ποινή ακυρότητας[…]». Σύμφωνα, όμως, με την παρ 2 του ίδιου άρθρου, για τις διαδικασίες που δεν απαιτείται προηγούμενη δημοσίευση της προκήρυξης, η προθεσμία για την άσκηση και η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής δεν αναστέλλουν την υπογραφή της σύμβασης. Έτσι, ο νομοθέτης εξαίρεσε ρητά από τον κανόνα της εκ του νόμου αναστολής, τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης του άρθρου 32 ν.4412, καθότι πρόκειται για διαδικασία που διεξάγεται από την αναθέτουσα αρχή κατόπιν πρόσκλησης προς διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης. Ακολούθως, και σε απόλυτη αρμονία με την ως άνω βούληση του νομοθέτη, στην υπουργική απόφαση 57654/2017 «Ρύθμιση ειδικότερων θεμάτων λειτουργίας και διαχείρισης του Κεντρικού Ηλεκτρονικού Μητρώου Δημοσίων Συμβάσεων (ΚΗΜΔΗΣ) του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης», (ΦΕΚ Β’ 1781/23.5.2017) ορίστηκαν ως δημοσιευτέες στο ΚΗΜΔΗΣ πράξεις οι προκηρύξεις των διαγωνισμών, μη συμπεριλαμβανομένων των προσκλήσεων προς διαπραγμάτευση του άρθρου 32.

Βάσει, λοιπόν, των ανωτέρω διαπιστώσεων, στην ως άνω εξαίρεση της παρ 2 του άρθρου 364 πρέπει να ενταχθεί και η διενέργεια της υβριδικής διαδικασίας της «απευθείας ανάθεσης» των ΠΝΠ, στην περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή επιλέξει να απευθύνει πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος σε πλείονες οικονομικούς φορείς για κατάθεση προσφοράς, καθότι, και υπό συνθήκες ομαλότητας, δεν υφίσταται καμία υποχρέωση δημοσίευσης της πρόσκλησης αυτής στο ΚΗΜΔΗΣ. Καθ’ ο χρόνο, λοιπόν, τρέχει η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής ή αναμένεται η έκδοση απόφασης επ’ αυτής από την ΑΕΠΠ, η αναθέτουσα αρχή δεν κωλύεται στην υπογραφή της σύμβασης με τον επιλεγέντα οικονομικό φορέα.

Η ως άνω, βέβαια, μη χορήγηση δυνατότητας αναστολής εκ του νόμου, δεν εμποδίζει την ΑΕΠΠ, κατόπιν υποβολής σχετικού αιτήματος από τον προσφεύγοντα και, ύστερα από στάθμιση των συμφερόντων του δημοσίου και του αιτούντος, να χορηγήσει διοικητική αναστολή, ως προσωρινό μέτρο, όπως αυτό προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 366 ν.4412. Η εν λόγω χορηγούμενη από την ΑΕΠΠ διοικητική αναστολή έχει ως σκοπό, όπως και η νόμιμη, την προσωρινή προστασία του ενδιαφερόμενου από τον επικείμενο κίνδυνο μίας παράνομης ανάθεσης ή της ανεπανόρθωτης βλάβης ή ζημίας του μέχρι την έκδοση απόφασης επί της προδικαστικής, ωστόσο, κατά τα λοιπά η χορήγησή της δεν εμποδίζεται ούτε συσχετίζεται με την ανωτέρω προβλεπόμενη από τη διάταξη του άρθρου 364 ν.4412/2016 αναστολή (ΑΕΠΠ Α137/2020, σκ. 8).