Χιόνα Αθανασιάδη, Δικηγόρος, ΜΔΕ, Επ. Στέλεχος ΜοΠαΔΙΣ | Βαΐα Χαδιού, Δικηγόρος, ΜΔΕ, LLM, Επ. Στέλεχος ΜοΠαΔιΣ
Όπως γίνεται παγίως δεκτό στη θεωρία και νομολογία, ανωτέρα βία συνιστά κάθε γεγονός εξαιρετικό και απρόβλεπτο, το οποίο δεν θα μπορούσε να προληφθεί, όχι μόνον από το μέσο συνετό, αλλά ακόμα και από τον ακραία επιμελή συναλλασσόμενο (ΑΠ Ολομ. 29/1992, 1537/2008, 1497/2008, 513/2016). Η πανδημία του κορωνοϊού σε συνδυασμό με τα μέτρα που ελήφθησαν προς τον περιορισμό της εμπίπτει, πράγματι, στην έννοια των εξαιρετικών και απρόβλεπτων συνθηκών, τις οποίες δεν θα μπορούσε να προβλέψει ούτε και η πιο επιμελής αναθέτουσα αρχή. Ως εκ τούτου, αναφύονται ζητήματα σχετικά με τη δυνατότητα τροποποίησης μιας ήδη υφιστάμενης σύμβασης ή ακόμα και ματαίωσης της διαδικασίας σύναψής της.
Από τη μία πλευρά, και όσον αφορά τη δυνατότητα τροποποίησης μιας ήδη καταρτισθείσας σύμβασης, λεκτέα είναι τα ακόλουθα. Κατά πρώτον, είναι αναμφισβήτητο ότι, πράγματι, οι απρόβλεπτες περιστάσεις της πανδημίας δύναται να επιφέρουν ανατροπή της ισορροπίας της σύμβασης κατά την εκτέλεσή της, με αποτέλεσμα να καθίσταται δυσανάλογα υπέρτερη και επαχθής η παροχή του ενός συμβαλλόμενου μέρους έναντι της αντιπαροχής του έτερου. Επί παραδείγματι, και, επί τη βάσει σχετικού ερωτήματος του Πανεπιστήμιου Μακεδονίας, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους εξέδωσε την υπ’ αριθμόν 53/2020 γνωμοδότησή του, σύμφωνα με την οποία, η μείωση του αριθμού των προσερχόμενων προς σίτιση φοιτητών, λόγω του μέτρου της διακοπής της εκπαιδευτικής λειτουργίας του Πανεπιστημίου που πραγματοποιείται με φυσική παρουσία των φοιτητών, το οποίο λήφθηκε για την αντιμετώπιση της πανδημίας του κορωνοϊού, αποτελεί νόμιμο δικαιολογητικό λόγο για την τροποποίηση της σχετικής σύμβασης σίτισης, κατ' εφαρμογή του άρθρου 132 παρ. 1 περ γ' του ν.4412/2016.
Παρατηρούμε, λοιπόν, ότι το ΝΣΚ, δεν έψαξε τη νομική βάση για τη δυνατότητα τροποποίησης της σύμβασης στα κείμενα των ΠΝΠ, όπου και δεν θα την έβρισκε, διότι ουδείς λόγος γίνεται περί δυνατότητας τροποποίησης των συμβάσεων, αλλά στην ίδια τη νομοθεσία περί των δημοσίων συμβάσεων (ν.4412/2016). Έτσι, ειδικότερα, τόνισε ότι πληρούνται άπασες οι επιμέρους προϋποθέσεις του άρθρου 132 παρ 1 περ γ΄ για τροποποίηση της σύμβασης δίχως διενέργεια νέας διαγωνιστικής διαδικασίας καθώς, αφενός, η πανδημία πληροί την έννοια της απρόβλεπτης περίστασης, η οποία δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθεί από μία επιμελή αναθέτουσα αρχή και, αφετέρου, η τροποποίηση της σύμβασης μέσω της μείωσης του συμβατικού αριθμού των σιτιζόμενων φοιτητών (959) για όσο χρόνο συνεχίζεται η απαγόρευση της εκπαιδευτικής λειτουργίας του Πανεπιστημίου που απαιτεί φυσική παρουσία των φοιτητών, δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση της σύμβασης, ενώ, παράλληλα, δεν υπάρχει και αύξηση της αξίας της αρχικής σύμβασης.
Από την άλλη πλευρά, και όσον αφορά τη δυνατότητα ματαίωσης της διαδικασίας ανάθεσης σύμβασης, παρατηρούμε ότι και πάλι δεν θα βρούμε αντίστοιχη διάταξη στα επιμέρους κείμενα των ΠΝΠ. Πέραν του εξηκοστού άρθρου της από 20.03.2020 ΠΝΠ, όπου παρέχεται στις αναθέτουσες αρχές/αναθέτοντες φορείς η δυνατότητα της αναβολής διενέργειας διαγωνισμών, οι οποίοι προφανώς είχαν προγραμματιστεί να προκηρυχθούν, της παράτασης της ημερομηνίας υποβολής αιτήσεων συμμετοχής ή προσφορών, της αναστολής κάθε προθεσμίας που αφορά δημόσιες συμβάσεις και της χορήγησης παράτασης κάθε είδους συμβατικών προθεσμιών, ουδείς λόγος γίνεται περί της δυνατότητας ματαίωσης.
Η ίδια η νομοθεσία, όμως, περί δημοσίων συμβάσεων περιλαμβάνει σχετική διάταξη με την εξής πρόβλεψη. Εάν λόγω ανωτέρας βίας, ή για άλλους επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, όπως ιδίως της δημόσιας υγείας, δεν είναι δυνατή η κανονική εκτέλεσης της σύμβασης, δύναται με ειδικώς αιτιολογημένη απόφαση της αναθέτουσας αρχής και μετά από γνώμη του αρμοδίου οργάνου, να λάβει χώρα ματαίωση της διαδικασίας ανάθεσης (άρθρο 106 παρ 2 περ γ’ και στ΄ ν.4412/2016). Αναμφισβήτητα, επομένως, και σε αυτήν περίπτωση, σύμφωνα με όσα αναφέραμε ανωτέρω, η πανδημία του κορωνοϊού δύναται να υπαχθεί σε αμφότερες τις προβλεπόμενες περιπτώσεις, καθώς υπάγεται και στην αόριστη νομική έννοια της ανωτέρας βίας, αλλά συνιστά, παράλληλα, το δίχως άλλο, και επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος λόγω απειλής της δημόσιας υγείας. Ωστόσο, η προσφυγή εκ μέρους των αναθετουσών αρχών στην εν λόγω δυνατότητα οφείλει να αιτιολογείται ειδικώς και εμπεριστατωμένως μη αρκούντος του γεγονότος της διαπίστωσης απλώς ενός λόγου ανωτέρας βίας ή δημοσίου συμφέροντος. Πρέπει, λοιπόν, να εξειδικεύονται οι λόγοι για τους οποίους προκρίνεται η λύση της ματαίωσης, αντί ενός έτερου λιγότερο επαχθούς μέτρου, που θα μπορούσε να οδηγήσει στην ομαλή εξέλιξη της σύμβασης.
Διευκρινιστική, ως προς αυτό το σημείο, τυγχάνει και η υπ’ αριθμόν 24 κατευθυντήρια οδηγία της ΕΑΑΔΗΣΥ, η οποία επισημαίνει ότι για τις εκκρεμείς διαδικασίες σύναψης συμβάσεων οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να ματαιώνουν τις σχετικές διαδικασίες, κατ’ εφαρμογή της παρ 2 του άρθρου 106 του ν.4412/2016 και, ιδίως των περιπτώσεων γ΄ ή/και στ΄, συνεκτιμώντας σε κάθε περίπτωση, κατά το χρονικό διάστημα που ισχύουν έκτακτα και επείγοντα μέτρα αποφυγής της διάδοσης του κορωνοϊού, τόσο την επαρκή διοικητική ικανότητάς τους σε διαθέσιμους ανθρώπινους πόρους όσο και τις πραγματικές δυνατότητες εκτέλεσης των σχετικών συμβάσεων εκ μέρους των οικονομικών φορέων, σε συνδυασμό με την προστασία της δημόσιας υγείας. Εφόσον η διαδικασία ανάθεσης ματαιωθεί, επανασχεδιάζεται εξαρχής προκειμένου να ικανοποιηθούν οι ανάγκες της αναθέτουσας αρχής κατά το δυνατόν καλύτερο τρόπο.
Όλα τα ανωτέρω επιβεβαιώνονται, καταληκτικά, και από το σκεπτικό διαφόρων αποφάσεων της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, όπως επί παραδείγματι της υπ’ αριθμ. 618/2020 απόφασης, όπου χαρακτηριστικά κρίνεται ότι δεν συντρέχει νόμιμη περίπτωση ματαίωσης, κατ’ άρθρο 106 παρ 2 περ στ του ν.4412/2016, αποκλειστικά και μόνον λόγο COVID-19, καθώς «ναι μεν η αναθέτουσα αρχή θεμελιώνει τη ματαίωση της διαγωνιστικής διαδικασίας σε επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος και δη σε λόγους δημόσιας υγείας, ωστόσο, δεν επεξηγεί, ως όφειλε, την όποια αρνητική επίδραση αυτής στη συνέχιση ενός ηλεκτρονικώς διεξαγόμενου διαγωνισμού. Η ραγδαία αύξηση κρουσμάτων κορωνοϊού και οι επικρατούσες στο νησί ειδικές συνθήκες, δεν δύνανται να αιτιολογήσουν νομίμως τη ματαίωση του επίμαχου διαγωνισμού, καθώς δεν συνδέονται με τη διεξαγωγή του αλλά ούτε και επηρεάζονται από τη συνέχισή του, εφόσον η αξιολόγηση συντελείται ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, ενώ ο έλεγχος των φυσικών φακέλων των προσφορών θα μπορούσε να πραγματοποιηθεί εκ περιτροπής από τα μέλη της Επιτροπής Διαγωνισμού ή και να διεξαχθεί αργότερα. Ούτε δε η μετακίνηση και φυσική παρουσία των στελεχών του αναδόχου στο νησί προς υλοποίηση της σύμβασης, όποτε τούτο απαιτείται, δύναται να θεωρηθεί κίνδυνος για τη δημόσια υγεία […]» (σκ. 39).